Une économie solide dans un contexte en mutation de l’application des règles de concurrence transatlantiques

Les évolutions politiques, les réformes réglementaires et les incertitudes géopolitiques constituent aujourd’hui des préoccupations majeures pour les entreprises et leurs conseillers juridiques impliqués dans des opérations de fusion internationales. Ces enjeux étaient au cœur d’un récent événement GCR Live Europe organisé à Bruxelles, où experts en concurrence, praticiens et autres parties prenantes ont échangé sur les perspectives actuelles et futures de l’application du droit de la concurrence dans l’Union européenne et aux États-Unis.

Deux spécialistes reconnus du droit de la concurrence chez Analysis Group, Aditi Mehta, Managing Principal, et Pierre Régibeau, expert en concurrence, ont participé à cet événement. Forts de leur expérience en tant qu’économistes ayant occupé des postes de direction au sein d’autorités américaines et européennes, Mme Mehta et M. Régibeau ont expliqué comment les avocats peuvent interpréter les évolutions de l’application du droit de la concurrence tout en gardant à l’esprit les principes économiques qui continuent de déterminer l’issue des dossiers.

Un message s’est dégagé tout au long des échanges : malgré l’évolution des politiques de concurrence, une analyse économique rigoureuse demeure indispensable. Si les priorités politiques et les évolutions institutionnelles peuvent influencer le calendrier, le déroulement des procédures et l’implication des différentes parties prenantes, elles ne remettent pas en cause la nécessité de s’appuyer sur des éléments de preuve solides, un raisonnement économique rigoureux et une collaboration étroite entre juristes et économistes.

Démystifier l’application du droit de la concurrence aux États-Unis

Mme Mehta, ancienne directrice économique chargée de l’application du droit de la concurrence au sein de la division antitrust du ministère américain de la Justice (Department of Justice, DOJ), a apporté un éclairage sur les évolutions, ou l’absence d’évolutions, dans l’examen des opérations  de fusion aux États-Unis ces dernières années. En dehors de quelques opérations très médiatisées ayant suscité une attention politique particulière, Mme Mehta a souligné que la majorité des opérations notifiées aux autorités américaines continuaient d’être examinées selon une procédure bien établie. Elle a noté que les économistes du DOJ et de la Commission fédérale du commerce (Federal Trade Commission, FTC) continuent de s’appuyer sur les mêmes principes économiques fondamentaux pour déterminer si les éléments de preuve démontrent clairement qu’une opération soulève des préoccupations de concurrence. Dans ce contexte, l’obtention d’une autorisation de fusion aux États-Unis repose toujours sur la constitution d’un dossier économique et factuel solide. Les conseillers politiques peuvent jouer un rôle accru dans certaines affaires, notamment lorsqu’elles concernent des secteurs sensibles ou des enjeux d’intérêt public, mais ils ne se substituent pas au travail des économistes.

Le panel de Mme Mehta a également mis en lumière le rôle croissant des procureurs généraux des États dans l’examen des opérations de fusion aux États-Unis. Les États renforcent leurs équipes chargées de la concurrence, recrutent des économistes, font appel à des conseils externes et coordonnent davantage leurs actions. Plusieurs ont également instauré des obligations de notification susceptibles d’attirer l’attention des autorités étatiques sur un plus grand nombre d’opérations. Les entreprises doivent donc désormais intégrer ces exigences locales dans leur stratégie de notification, en complément des procédures menées auprès du DOJ ou de la FTC. Pour certaines opérations, notamment celles ayant une incidence sur les marchés locaux, le marché du travail, le secteur de la santé ou d’autres secteurs stratégiques à l’échelle des États, la préparation d’une fusion pourrait ainsi s’apparenter de plus en plus à un exercice de coordination multi-juridictionnelle.

L'avenir de l'application du droit de la concurrence dans l'Union européenne

Le Dr Régibeau, ancien économiste en chef chargé de la concurrence à la Commission européenne, a participé à une table ronde consacrée à l'avenir de l'application du droit de la concurrence dans l'Union européenne. Il est revenu sur l’idée souvent avancée selon laquelle le projet de lignes directrices de la Commission européenne sur les abus de position dominante par exclusion, en accordant davantage de poids aux présomptions structurelles, c’est-à-dire, à l’idée que certaines structures de marché sont, par nature, préjudiciables à la concurrence, pourrait réduire le rôle des économistes. Selon lui, ces présomptions sont au contraire au cœur même de l’analyse économique : l’économie nous apporte rarement des certitudes et repose le plus souvent sur des présomptions. Si l’analyse économique ne s’inscrit pas toujours parfaitement dans une approche distinguant strictement les infractions « par objet »  de celles fondées sur leurs effets, le recours à des présomptions peut permettre de concentrer l’analyse économique sur les aspects les plus déterminants d’une affaire. À titre d’exemple, M. Régibeau a évoqué le regroupement pur, qui consiste à proposer une gamme de produits sans permettre leur achat séparé. La littérature économique conclut largement qu’en l’absence de gains d’efficacité manifestes, ce type de pratique est susceptible de produire des effets anticoncurrentiels. Si cette présomption était retenue, les autorités pourraient concentrer leurs analyses sur les éléments spécifiques susceptibles de la renverser, plutôt que de rouvrir systématiquement le débat sur le regroupement. Cela pourrait permettre aux économistes de mener un travail plus ciblé et plus efficace.

Une évolution vers un recours accru aux présomptions pourrait également transformer la collaboration entre économistes et juristes. Le travail des économistes évoluerait d’analyses générales vers des évaluations plus ciblées, construites autour des questions les plus pertinentes pour chaque affaire. Leur rôle ne serait donc pas réduit, mais davantage intégré à la stratégie juridique.

La discussion a également porté sur les restrictions verticales, les mesures provisoires et les liens entre la politique de concurrence et la politique industrielle. Concernant les restrictions verticales, M. Régibeau a souligné qu’une partie du cadre européen est aujourd’hui considérée par certains comme dépassée, notamment les dispositions visant à protéger les ventes en ligne. Si cette protection constituait une priorité il y a une dizaine d’années, les ventes en ligne représentent désormais un canal de distribution mature sur de nombreux marchés. Selon lui, l’application des règles relatives aux restrictions verticales devrait désormais se concentrer sur les enjeux qui caractérisent le marché intérieur actuel. Concernant les mesures provisoires, M. Régibeau a souligné que, malgré leur caractère potentiellement intrusif, elles peuvent également bénéficier aux entreprises faisant l’objet d’une enquête. Elles permettent à la Commission d’éviter des décisions précipitées susceptibles de lui être plus préjudiciables. En conclusion, M. Régibeau a rappelé que la politique industrielle et la politique de concurrence sont complémentaires et ne doivent pas être considérées comme des approches concurrentes.